Docteurs et doctorants

 

 

 

Recension d’ouvrages 2022

Sous la direction de Madame La professeure Catherine Prieto

 

INFORMATION EXCHANGE AND RELATED RISKS : A JURISDICTIONAL GUIDE

ZOLTÁN MAROSI ET MARCIO SOARES

 

L’échange d’informations entre concurrents est apprécié de façon très critique par le droit de la concurrence, et ce, pour différentes raisons. Certaines informations peuvent présenter un atout concurrentiel pour l’entreprise, lui permettant ainsi de se distinguer de ses concurrents. Les informations peuvent également détenir une valeur monétaire importante, dépendant notamment de leur degré de diffusion au sein des concurrents ou encore de leur actualité. Aussi, l’échange d’informations diminue l’incertitude résidant entre les concurrents, pouvant ainsi conduire à une adaptation de comportement. Afin de garantir une concurrence libre et non faussée, il est par conséquent primordial que l’échange d’informations commercialement sensibles soit réglementé et strictement limité. Les informations constituent pour ainsi dire l’“or noir” de la concurrence : celles-ci sont convoitées mais aussi protégées par les entreprises ; l’échange d’informations entre concurrents privant également la concurrence de sa quintessence.

L’importance et les enjeux liés à l’échange d’informations sensibles entre concurrents ne sont pas méconnus des ordres juridiques. L’ouvrage Information Exchange and Related Risks : A Jurisdictional Guide, édité par Zoltán Marosi et Marcio Soares et publié par Concurrences en coopération avec l’International Bar Association, présente succinctement et avec clarté le régime juridique de l’échange d’informations entre concurrents, et ce, dans 28 juridictions d’États clés de la scène économique mondiale. De nombreux avocats renommés issus des cinq continents ont pris part à la composition de cette mosaïque. Anthony M. Collins, avocat général à la Cour de justice de l’Union européenne, rappelle dans la préface que l’échange d’informations sensibles peut constituer une pratique concertée – définie largement par la Cour de justice – au sens de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Les lignes directrices sur les restrictions verticales et surtout celles sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale donnent des exemples d’échanges d’informations anticoncurrentiels. L’auteur insiste cependant sur la nécessité de flexibilité desdites lignes directrices. Il sera intéressant de voir l’approche que la Commission européenne retiendra sur ce sujet lors de la révision imminente de ses lignes directrices horizontales.

Dans un chapitre introductif intitulé “Key Challenges When Approaching Information Exchange”, Damien Geradin discute de la raison d’être de l’interdiction de l’échange d’informations commercialement sensibles. Il pose une question centrale : quels échanges d’informations sont problématiques au regard du droit de la concurrence et lesquels doivent être considérés comme légitimes ? L’auteur présente de façon réflective la relation entre l’incertitude régnant sur les marchés et le bien-être du consommateur, avant de mettre en évidence les avantages et inconvénients liés à un tel échange.

Les différentes contributions, réparties en trois sections, ont une structure épurée et identique, permettant au lecteur de saisir rapidement le régime juridique de l’échange d’informations et ses risques. Les rapports nationaux sont généralement découpés en six parties. Dans une première partie, le régime juridique et les grands principes sont posés. Puis, les auteurs décrivent les types d’échanges d’informations appréhendés par le droit de la concurrence avant d’exposer la mise en œuvre de la politique de concurrence, illustrée par des décisions majeures. Les sanctions applicables à un échange d’informations violant le droit de la concurrence font également l’objet d’une section propre. Celles-ci varient fortement d’une juridiction à l’autre et ne sont pas uniquement de nature pécuniaire. Les contributions terminent par une partie sur les soi-disant “safe harbours” et les exemptions ainsi qu’une division particulièrement intéressante contenant les meilleures pratiques concernant l’échange d’informations, que ce soit lors de négociations ou de coopérations entre concurrents, dans le cadre de fusions et acquisitions ou au sein d’associations professionnelles. Les auteurs, hautement spécialistes de leur droit de la concurrence national, tracent une ligne entre les pratiques à suivre et les faux pas à éviter. L’on peut remarquer que les législateurs se distinguent dans leur manière d’appréhender le problème récurrent de l’échange d’informations sensibles. Les éditeurs de l’ouvrage insistent sur l’éventail de difficultés auxquelles les autorités de concurrence sont confrontées. Ils recommandent avec sagesse aux entreprises d’être conscientes de ces divergences afin d’éviter des sanctions pécuniaires souvent lourdes.

Ce livre constitue un véritable outil de travail et un guide pratique pour les avocats de nombreuses juridictions. Il permet également aux universitaires, aux autorités de concurrence et aux législateurs d’avoir une vision d’ensemble des différents régimes juridiques, propre à nourrir l’esprit critique sur leur régime national. Un ouvrage à avoir à portée de main et à recommander sans hésiter !

Par Agnès Reinhold

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LE RÉSEAU DES RÈGLES DE DROIT INTERNATIONAL EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE

PANAGIOTA KATSORCHI

 

Le présent ouvrage de Panagiota Katsorchi porte sur l’étude du réseau des règles du droit international européen de la concurrence. Dans le cadre du renforcement croissant et continu de la mondialisation en matière économique et de la libéralisation des échanges, ayant abouti notamment à la diffusion des pratiques anticoncurrentielles transfrontalières, cet ouvrage vise à démontrer la cohérence du réseau des règles de droit international européen de la concurrence, et son efficacité à appréhender les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations transfrontalières et à remédier aux conflits possibles entre les différents systèmes juridiques.

L’ouvrage comprend deux parties. La première partie est consacrée à l’étude de la cohérence des règles du réseau. En premier lieu, cette partie discute la cohérence dans la formation du réseau, ou les règles de forme. Elle explore les instruments de droit international conclus avec les partenaires de l’Union européenne, qui diffèrent selon leur objet (entièrement ou partiellement consacrés aux règles de concurrence) et leur nature (accords internationaux ou instruments de soft law). En second lieu, elle discute la cohérence dans la substance du réseau, ou les règles de fond, visant la cohérence dans le contenu des règles et les essais de leur ordonnancement.

La seconde partie porte sur l’étendue de l’efficacité des règles du réseau. Cette efficacité est assumée, d’une part, par les juridictions nationales à travers l’invocabilité directe et indirecte des règles du réseau dans la sphère publique et privée, d’autre part, par les autorités de concurrence européennes et étrangères à travers la gestion efficace des conflits de compétence et la mise en œuvre d’un cadre renforcé de coopération.

Il existe certes une abondance des travaux consacrés aux différents aspects de l’internationalisation du droit de la concurrence. Néanmoins, Panagiota Katsorchi dans sa thèse a réussi à faire une analyse complète et approfondie du cadre normatif complexe de l’ensemble des règles internationales du droit européen de la concurrence. Cette étude est ainsi très pertinente pour les étudiants, les praticiens et les autorités de concurrence pour assimiler les règles diverses du réseau et en suivre effectivement le fil. En outre, puisque cette étude comprend également les instruments conclus par l’Union européenne avec ses partenaires étrangers, elle peut aider les autorités de concurrence dans ces pays partenaires à mieux exploiter ces instruments. Ces autorités peuvent aussi bénéficier de l’étude pour déterminer des règles de concurrence efficaces applicables aux autres cadres de coopération bilatéraux et régionaux.

 

Par Fatma El-Zahraa Adel

 

 

 

 

 

LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS D’ENTREPRISES : ANALYSE COMPARÉE DU TEST DE DOMINANCE SUISSE, DU TEST SIEC EUROPÉEN ET DU TEST SLC AMÉRICAIN,  

VALENTIN BOTTERON

 

This book is a reworked version of Dr. Valentin Botteron’s doctoral thesis (Dir. Prof. Blaise Carron), defended at Neuchâtel University (Switzerland) in 2020. The purpose of this project is to compare the Swiss, European and American merger control tests in order to assess whether the Swiss test should be modified and, if so, to propose potential reforms to be implemented by the Swiss legislator. This work was awarded the 2022 Professor Walther Hug Prize for PhD thesis and the 2021 Paul-René Rosset Prize for the best doctoral thesis in law at Neuchâtel University. This work is of undeniable scientific interest, as up to now, not much research has been conducted on the effectiveness of the Swiss test, nor on the European and American tests. Dr. Valentin Botteron’s thesis also presents legislative and political interest, as it falls within the context of the current project to revise Swiss merger control law and provides input for further discussions on this reform.

The book is divided into three parts. In the first part, which is devoted to the foundations of Swiss, European and American merger control law, the author explains basic notions of competition law and discusses the goals of competition law in each legal system (Chapter 1), then details the legal sources of merger control for each of the legal systems under study (Chapter 2).

The second part analyzes the entire substantive merger control test in Swiss law (Chapter 3), European law (Chapter 4) and American law (Chapter 5). For each legal system, every step of the test is discussed—definition of the relevant market, potential anticompetitive effects generated by the merged entity, causality between the merger and anticompetitive effects, factors that could outweigh the anticompetitive effects, as well as remedies that competition authorities may accept in order to clear the merger.

The third part is devoted to a comparative analysis of the three legal systems (Chapter 6). It identifies the differences between the practices of each competition authority at every stage of the test. As a general policy, the Swiss test assumes that a certain market structure can lead to potential anticompetitive practices and that such a structure should therefore be shunned. By contrast, the underlying rationale of both the European SIEC test and the US SLC test is that market structure cannot be decisive in itself for prohibiting a merger. Structure can only be one factor among others indicating a risk of anticompetitive behavior, the main criteria focusing on the economic incentive for firms to engage in such practices. This difference is reflected in the fact that the Swiss test requires the demonstration of a dominant position, whereas the European and American tests require a restrictive effect on competition. The author presents an original statistical comparison of the outcome of each test’s use in each legal system under review.

The author then illustrates the consequences of such differences in concrete cases by applying the EU and US tests to three merger cases handled by the Swiss Authority. This comparison shows that efficiencies generated in the relevant market are not taken into account under Swiss law, while they are in EU and US law.

Then Dr. Valentin Botteron formulates a proposal for reforming Swiss law (Chapter 7) in light of the best practices identified in the other two legal systems. This reform should be driven by the resolution of the two main weaknesses of the Swiss test, namely (i) the structural character of the test, which prevents the consideration of unilateral effects, and (ii) the requirement of a qualified dominant position, which hinders the use of econometric criteria allowing to determine with precision whether it is economically worthwhile for the merged entity to increase its prices, reduce its production or foreclose the market.

In conclusion, the author calls for the incorporation of the SIEC test into Swiss law. This would enable the consideration of unilateral effects and efficiencies as well as the use of econometric tools ensuring the adoption of decisions based on tangible parameters.

Dr. Valentin Botteron’s original analysis, conducted with a rigorous and precise scientific method, thus provides valuable insight, which could inspire the Swiss legislator when reforming merger control law.

 

Antonin Pitras

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONFUCIAN CULTURE AND COMPETITION LAW IN EAST ASIA

JINGYUAN MA ET MEL MARQUIS

 

This book, co-authored by Jingyuan Ma and Mel Marquis, looks at an important but often-neglected area in the competition policy discourses—culture. It focuses on Confucian ethical doctrines, more in a relative and not characteristic way, and its influence on the development of competition law and institutions in China, Japan and Korea. In order to demonstrate the links between the Confucian tradition and modern institutions and policies, this book discusses various dimensions of Confucian cultural influence—namely, business culture, “corporate” culture, political-bureaucratic culture, “litigation culture” and legal culture. Through this unique approach, the book aims to give readers a deeper understanding of the features observed in these jurisdictions that distinguish them from the typical patterns in major Western jurisdictions.

The book can be divided into eight chapters. After a short summary of the important points in Chapter 1, Chapter 2 gives an overview of the term “Confucianism” and well-established Confucian principles. Chapter 3 discusses the business culture and identifies the characteristics that may be considered in the process of designing and implementing competition law. Chapter 4 examines the corporate culture and explains how these features can help to promote corporate compliance with competition law. Chapter 5 explores the bureaucratic characteristics, questions this model and suggests some practical improvements. Chapter 6 focuses on private enforcement and explains the reasons why private actions have been under development in these countries. Chapter 7 turns to the trends toward criminalization of cartel conduct and introduces a historical analysis of the relatively limited progress in the three concerned countries. Chapter 8 is the conclusion part.

As suggested in this unprecedented work, the introduction and implementation of competition law in East Asia is a two-sided cultural adaptation. On the one hand, because of the lack of “competition culture” in these countries, there are challenges in incorporating the competition law and cultivating such a culture so that it becomes deeply embedded and shapes commercial behavior. On the other hand, the process of legal transplants in these countries is largely influenced by local culture, and their differences with Western norms can provide helpful explanations for the special characteristics of law enforcement in these countries. For those interested in competition law and economics in Asia, comparative law, East Asian studies and political science, this book is strongly recommended as a must-read.

Zhijin Liu

 

 

 

 

 

 

 

 

ÉCONOMIE DES PLATEFORMES

 MAYA BACACHE-BEAUVALLET ET MARC BOURREAU

 

Cet ouvrage donne les clefs pour comprendre le fonctionnement des plateformes multifaces, sous forme de cinq chapitres : le premier renvoie aux définitions et typologies ; le deuxième est consacré aux stratégies de plateforme ; le troisième à la concurrence sur les marchés de plateforme ; le quatrième porte sur la régulation des plateformes ; enfin, le cinquième aborde l’impact du développement des plateformes sur le travail et l’emploi, et “ouvre aux enjeux en termes de croissance économique ou de stagnation” soulevés par l’économie numérique en général et celle des plateformes en particulier. Il est enrichi de nombreuses études des cas s’intéressant aux enjeux économiques liés aux plateformes. L’ouvrage s’adresse à un large public, que ce soit des professionnels, des étudiants, des enseignants et des chercheurs en sciences économiques ou en droit de la concurrence.

 

Zhijin Liu

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NON-COMPETITION INTERESTS IN EU ANTITRUST LAW : AN EMPIRICAL STUDY OF ARTICLE 101 TFEU

OR BROOK

 

The issue of how non-competition interests should or could be taken into account to justify an otherwise anti-competitive agreement has been written about extensively from different perspectives such as historical background, constitutional interpretation and economic theory. However, not much attention has been paid to how the enforcers have administered this process in practice. Or Brook, lecturer of competition law at the University of Leeds, through her new book Non-Competition Interests in EU Antitrust Law, from an empirical standpoint, explores the rationale, method, and limits for balancing competition and non-competition interests in the enforcement of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU).

Based on a comprehensive database of more than 3,100 enforcement actions by the Commission, the EU courts, and the national competition authorities (NCAs) and courts of five representative Member States from 1957 to 2017, Prof. Brook’s study reveals findings that were previously unnoticed in case studies on the tools used by enforcers to account for non-competition interests. The book not only identifies the “explicit-substantive” forms of balancing competition and non-competition interests, but also demonstrates the “implicit-procedural” manner in which the enforcers refused to apply Article 101 TFEU to promote non-competition interests. Structured in eight chapters, it follows a trajectory from historical to empirical angles to present the reader with an analytical framework of the role of non-competition interests in the enforcement of the EU’s prohibition on anti-competitive agreements.

Following an introductory chapter which sets out the research question, methodology and definitions, Chapter 2 provides a historical overview of the development of the balancing framework under Article 101 TFEU. After indicating the lack of a clear balancing mechanism in the laws and regulations at the EU level, it focuses on the practices of the Commission, EU courts and five representative Member States by looking into four enforcement periods to better understand the shaping of balancing principles.

Chapters 3 to 5 are dedicated to Article 101(3) TFEU individual exemptions, Block Exemption Regulations (BERs) and the balancing tools embedded in Article 101(1) TFEU, respectively. In Chapter 3, the empirical findings pointed out a wide divergence in the applications of Article 101(3) TFEU by the Commission, NCAs, and EU and national courts. It shows that following the modernisation of EU competition law, this Article was applied on a very limited basis. Chapter 4 demonstrates the BERs’ switch to an effects-based approach from instruments with a regulatory character. It discusses the different types of BERs, the effects of their modernisation, and the balancing process in adopting and applying a BER. Chapter 6 examines two categories of balancing tools under Article 101(1) TFEU. The first category is the state and public interest balancing tools, such as the state action defence, the notion of undertakings, the Article 106(2) TFEU exception for services of general economic interests, the exception for collective bargaining agreements between employers and employees, and the inherent restriction doctrine. The second category concerns commercial interest exceptions such as the rule of reason, objectively necessary agreements, ancillary restraints, and the de minimis doctrine.

Chapters 6 and 7 study the national and implicit-procedural balancing tools. Chapter 6 reveals that the national balancing tools may accept agreements that would not be tolerated under the EU balancing tools of Article 101(1) and (3) TFEU, which have acted as a substitute for the EU explicit-substantive rules. Furthermore, these tools limited to purely national cases often can impose de facto effects on cases involving trade between Member States. As for the implicit tools, Chapter 7 focuses on the exercise of the competition enforcers’ enforcement discretion and priority setting. It shows that following the entry into force of Regulation (EC) No. 1/2003, the more economic approach has narrowed down the room for the consideration of non-competition interests under the explicit-substantive tools and, in the meanwhile, the shift to the decentralised self-assessment enforcement regime has incentivised the competition enforcers to devote their efforts on hard-core restrictions that are unlikely to be justified. As a result, the enforcers have used their discretion to excuse agreements even when they cannot be exempted under Article 101(1) and (3) TFEU.

Chapter 8 concludes that, as opposed to prevailing belief that the modernisation

of EU competition law in 2004 removed non-competition interests from the enforcement of Article 101 TFEU, the empirical findings have shown that non-competition interests continue to have its place in the enforcement of Article 101 TFEU. It then identifies the shift patterns of how non-competition interests are taken into account since the modernisation.

This book, which offers a diverse and bold approach to analysing the balancing principles under Article 101 TFEU, covers a great number of topics that have previously received limited attention in scholarship. As a significant contribution to the EU competition law, it is highly recommended for researchers, academicians, and policy-makers interested in understanding the rationalisation of the role of non-competition interests under Article 101 TFEU.

 

Zhijin Liu

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CENTRALISING PUBLIC PROCUREMENT : THE APPROACH OF EU MEMBERS STATES

RISVIG HAMER CARINA ET COMBA MARIO (DIR.)

 

L’ouvrage collectif dirigé par les professeurs Risvig Hamer et Comba confirme l’intérêt de la doctrine pour les problématiques concurrentielles de la commande publique comme l’illustre d’ailleurs régulièrement cette rubrique. Celui-ci s’illustre néanmoins par son sujet novateur ainsi que par les enjeux économiques et juridiques abordés par la centralisation des achats publics dans l’Union européenne, dont l’utilisation a été encouragée par la directive 2014/24/UE. Les objectifs poursuivis par une telle centralisation sont en effet d’assurer une plus grande efficience économique lors de l’achat, en raison des économies d’échelle générées, et de professionnaliser la passation des marchés publics.

L’approche proposée est aussi originale que complète puisqu’elle propose de dresser un large panorama des pratiques nationales de centralisation des marchés publics à l’image des États membres précurseurs que sont l’Italie et le Danemark, afin de susciter un débat juridique, mais surtout de souligner la pluralité des solutions existantes. L’objectif de ces recherches est ambitieux en souhaitant, d’une part, guider la réflexion des législateurs nationaux lors de l’élaboration des droits nationaux de la commande publique et, d’autre part, proposer des solutions aux juridictions européennes et nationales lorsqu’elles rencontrent des problématiques liées à la centralisation des achats publics.

Si l’ouvrage poursuit essentiellement une démarche comparatiste, il aborde également des questions conceptuelles particulièrement stimulantes, à l’image de l’impact de la centralisation des achats publics sur la concurrence et les petites et moyennes entreprises visé aujourd’hui au considérant 59 de la directive 2014/24/UE. La contribution d’Albert Sanchez-Graells aborde à ce titre le renforcement des risques de comportements anticoncurrentiels et d’assèchement du marché inhérent à la centralisation des achats publics ainsi que la prise en compte progressive de cette problématique par la jurisprudence. De la même façon, l’étude comparative de Marta Andhov et de Roxana Vornicu sur l’utilisation des techniques d’achat et des instruments électroniques par les centrales d’achat s’avère particulièrement stimulante.

L’étude des centrales d’achat n’est pas la seule proposée. La contribution du professeur Schotanus sur les marchés conjoints offre un véritable guide d’utilisation pour les acheteurs soucieux de choisir la technique de passation la plus adaptée à leurs besoins et ainsi assurer l’efficacité du droit de la commande publique.

Vincent Bridoux

 

 

 

 

 

 

EU COMPETITION LAW, VOLUME II : MERGERS AND ACQUISITIONS (ÉD.3)
JONES CHRISTOPHER ET WEINERT LISA (DIR.)

 

Ouvrage de référence de premier plan pour les chercheurs et praticiens, cette troisième édition offre une mise à jour très complète depuis l’édition de 2011. Les chapitres sont rédigés par une équipe de hauts fonctionnaires de la DG Comp et des avocats chevronnés. Ce volume II est divisé en deux livres. Le livre 1 présente une étude générale de l’analyse substantielle et de la procédure, tandis que le livre 2 présente une approche sectorielle. Il est très appréciable de pouvoir disposer d’une approche spécifique sur le secteur financier, les télécoms et médias et internet, l’électricité et le gaz, le transport. Le livre s’achève avec une présentation du contrôle juridictionnel et de la dimension internationale. Il faut enfin relever des tables des affaires, puis des arrêts particulièrement utiles.

Catherine Prieto

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MANUEL DE DROIT EUROPÉEN DES AIDES D’ÉTAT (ÉD.4)

KARPENSCHIF MICHAËL

 

Signalons également la publication de la quatrième édition du manuel de droit des aides d’État du professeur Karpenschif qui confirme sa qualité d’ouvrage de référence en droit des aides d’État.

Cette nouvelle édition présente de précieuses mises à jour portant sur les principaux apports juridiques liés à l’épidémie de Covid-19 et la jurisprudence européenne récente. Cette dernière a en effet été marquée par les arrêts du Tribunal de l’Union européenne relatifs aux rescrits fiscaux qui ont particulièrement alimenté l’actualité de cette matière ces dernières années.

La qualité de son organisation et de sa rédaction lui permet de s’adresser à un large public de professionnels du droit ou de chercheurs souhaitant obtenir une approche complète de cette matière ou encore de professionnels confirmés souhaitant étayer leurs connaissances sur le sujet.

 

Vincent Bridoux

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

HONG KONG COMPETITION LAW : COMPARATIVE AND THEORETICAL PERSPECTIVES

CHENG THOMAS K. AND KWOK KELVIN H. F.

 

This book is the first full-scale study of Hong Kong’s new competition law since its full implementation in 2015. Professors Thomas Cheng and Kelvin Kwok, two of Hong Kong’s foremost scholars in the field of competition law, provide an in-depth and critical review of the latest development in competition law and policy in Hong Kong by combining their theoretical thinking with practical experience. The book is thus not limited to reiterating the legal rules. Their conclusions seek to reflect on the future direction of Hong Kong’s competition law and contribute to the ongoing debates on means of improving the current system.

The analysis in this book is based on a comparative approach that not only gets inspired by EU and US law but also takes Commonwealth jurisdictions such as the UK, Australia, and Singapore into account. The book is divided into six chapters. The first introductory chapter narrates the history and background of the Competition Ordinance. The second chapter examines the First Conduct Rule (FCR), which prohibits anti-competitive agreements, while the third chapter focuses on the Second Conduct Rule (SCR), which prohibits abuse of market power. Chapters 4 and 5 are dedicated respectively to the exclusion and exemption provisions and the procedural issues. The final chapter is the conclusion.

The first chapter starts with an introduction to the historical background of the adoption of competition law in Hong Kong, dating back to as early as the 1990s. It details the debates and controversies during the legislative process. Then, it provides an overview of the Ordinance, explaining concretely its objectives, structure, scope, and regional and international cooperation efforts.

The second chapter explores long-standing issues on the agreement requirement and restriction requirement under the FCR, covering questions such as the concept of agreement, tacit collusion, how restrictions should be identified in the context of cartels, trade associations and joint ventures, as well as the relationship between the object and effect tests. It shows that, for example, the Commission has a tendency to prioritize object restrictions. The assessment of vertical agreements is also discussed at the end.

The third chapter moves on to the SCR, which focuses on the requirements of substantial market power and abuses. In terms of basic concepts such as market definition, the Commission’s approach is in congruency with the experiences of other jurisdictions. It is worth noting that the concept of “substantial market power,” borrowed from Australian law, is explained through reference to Australian decisions. The chapter concludes with a careful analysis of the typical types of abuses, including but not limited to predatory pricing, tying and bundling, refusal to deal and exclusive dealing.

Chapter four deals with how the different forms of exclusions and exemptions are applied by the Commission. The efficiency exclusion under the FCR, the legal compulsion exclusion, the service of general economic interest exclusion, the merger exclusion, the de minimis exclusions, the public policy exemptions and international obligation exemptions are introduced successively by looking into cases of great relevance. The analysis demonstrates that a rigorous approach is adopted by the Commission in determining the application of exclusions and exemptions.

The procedural aspects are concerned in chapter 5. It indicates that the Ordinance has granted adequate powers to the Commission in order to conduct an investigation, including the power to request the production of documents, to summon a witness and to conduct a dawn raid. Then it addresses specifically the warning notice, the infringement notice and the leniency policy, arguing that these mechanisms should be improved to increase the efficiency of antitrust enforcement.

This book is built on a wide selection of cases and a vast number of comparative studies. A historical, conceptual, theoretical and operational analysis comes together in this book and sheds light on the existing competition law regime in Hong Kong. It is a must-read for students, academics and practitioners who want to strengthen and deepen their understanding of the Hong Kong competition law.

 

 

Zhijin Liu

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

THE IMPACT OF THE DAMAGES DIRECTIVE ON THE ENFORCEMENT OF EU COMPETITION LAW : A LAW AND ECONOMICS ANALYSIS
 KIRST PHILIPP

 

La directive 2014/104/UE, communément appelée directive “dommages”, s’est imposée dans le paysage juridique et a été l’occasion pour la doctrine de prendre la plume à de nombreuses reprises. Philipp Kirst, avocat en Allemagne chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP et chercheur au Rotterdam Institute of Law and Economics, offre dans son ouvrage intitulé The Impact of the Damages Directive on the Enforcement of EU Competition Law une analyse prospective remarquable sur les conséquences de la directive dans la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union européenne.

L’auteur s’est penché, d’une part, sur le rapport entre les deux objectifs poursuivis par la directive que sont l’optimisation de l’interaction entre le public enforcement et le private enforcement et l’indemnisation totale des victimes, et, d’autre part, sur l’aptitude des dispositions de la directive à dissuader la commission de nouvelles infractions tout en garantissant le droit à une indemnisation totale des victimes. Pour ce faire, Philipp Kirst s’est concentré sur trois aspects majeurs : le programme de clémence, la méthode de détermination des amendes et la détermination de la contribution entre les auteurs de l’infraction. Il montre avec habileté comment ces trois points sont affectés par l’attrait croissant des actions en réparation et, par conséquent, du risque accru de mise en œuvre de la responsabilité civile, pouvant ainsi mettre en danger l’objectif de dissuasion et d’indemnisation. L’étude est découpée en quatre parties.

Dans une première partie, l’auteur donne au lecteur – même non averti – les outils pour comprendre les développements ultérieurs. Après avoir rappelé les grandes étapes aboutissant à la directive, l’auteur se concentre sur l’impact des principales règles de la directive ainsi que leur transposition dans les droits nationaux. Il déplore les multiples divergences persistantes entre les États membres tout en reconnaissant que la directive a permis de créer un standard d’harmonisation entre les États membres.

La deuxième partie est consacrée à la contribution entre les coauteurs de l’infraction, champ laissé au droit national. Un regard est d’abord posé outre-Atlantique, permettant de mettre en relief le régime européen par rapport à celui des États-Unis, où la non-contribution est la règle. Philipp Kirst s’interroge ensuite sur la signification de la responsabilité relative et sur l’appropriation du critère lié au rôle de l’auteur de l’infraction dans la détermination de sa responsabilité. Il propose une règle de contribution propre contribuant à une meilleure dissuasion à commettre une infraction.

La troisième partie a trait à l’impact de la directive sur le programme de clémence et s’intéresse notamment aux règles relatives à la production de pièces. L’auteur souligne les conséquences négatives des actions dites “follow-on” sur le programme de clémence et propose, de manière audacieuse, une règle prévoyant une diminution de la part de la responsabilité civile dans la même proportion que la réduction de l’amende accordée par l’autorité de concurrence.

La dernière partie a pour ambition de réconcilier les amendes et la responsabilité civile et propose une méthode inédite de calcul des amendes, laquelle prendrait en compte les dommages et intérêts potentiels et serait agrémentée d’une garantie. L’auteur propose des modèles pour calculer l’amende minimale pour compenser le dommage ou encore pour assurer une dissuasion. Cette partie devrait éveiller l’intérêt des économistes.

Cet ouvrage de grande qualité est apprécié pour sa méthodologie claire et justifiée, ses analyses profondes, ainsi que ses propositions concrètes d’amélioration. L’auteur accompagne le lecteur avec de nombreux exemples et lui offre une annexe riche complétant de façon pertinente ses propos. Un ouvrage à recommander sans hésitation !

Agnès Reinhold

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PERSPECTIVES ON ANTITRUST COMPLIANCE

RILEY ANNE, STEPHAN ANDREAS ET TUBBS ANNY (DIR.)

 

 

La conformité au droit de la concurrence fait ici l’objet d’une approche pluridisciplinaire. Il est acquis que les programmes de conformité ne reposent pas sur un modèle unique, mais doivent au contraire épouser les spécificités de chaque secteur et même de chaque entreprise. Le mot d’ordre des directeurs de cette recherche collective est donc d’appréhender la diversité. Certes, dans la première partie, des éléments de base sont rappelés : l’implication au plus haut niveau de l’entreprise (tone at the top) ; la prise en charge par des cadres de grande expérience ; une bonne évaluation des risques anticoncurrentiels pour déployer les ressources dans les bonnes directions ; développer un savoir-faire de compliance ; favoriser la prise de parole interne (speak-up options) ; donner des incitations internes pour une bonne appropriation des objectifs et des outils de compliance (promotions, primes) ; contrôle de suivi sur le caractère adéquat et robuste du programme. Mais on ne saurait se contenter d’une approche formelle pour constituer une bonne gouvernance d’entreprise et une citoyenneté entrepreneuriale. L’approche doit être en permanence adaptée et non stéréotypée, dynamique et non statique.

 

La deuxième partie présente des idées iconoclastes et, partant, très intéressantes. Au premier chef, il faut mentionner la remise en cause des enseignements classiques dans le domaine de la gestion en termes de stratégies. Sean Ennis analyse trois types de stratégies habituellement recommandées : la sélection de concurrents ; la différenciation de produits ; les stratégies de défense. Or, elles introduisent de sérieux risques de dérives anticoncurrentielles. La sélection des concurrents revient à identifier et à décourager des “mauvais” concurrents” qui sont précisément des “bons” concurrents au regard du droit de la concurrence. Les défenses stratégiques consistent alors à cibler ces “mauvais” concurrents pour dresser devant eux des barrières artificielles. De même, les différenciations de produits visent souvent à organiser des subventions croisées pour financer des prix bas par la vente des prix plus élevés sur des zones géographiques différentes, sur des profils différents de clientèle ou sur des produits complémentaires. Rosa Abrantes-Metz et Albert Metz insistent ensuite sur l’exploitation des données, qui peut être un puissant instrument de compliance, alors que leur utilisation par des algorithmes est pourtant connue pour faciliter la collusion. En effet, c’est bien l’analyse des données qui a permis de détecter en interne les dérives d’ententes sur les marchés de la Bourse, notamment dans les affaires du Libor.

 

Après cela, il nous est offert d’entrer de plain-pied dans le champ d’influence de l’économie comportementale. Mary Gentile et Anny Tubbs abordent la mise en avant des valeurs éthiques. Le mot d’ordre est le suivant : Giving Voice to Values (GVV). Les employés seront plus aisément mobilisés si cette dimension est expliquée. Cela devrait leur permettre de dépasser les réticences à devenir lanceur d’alerte. Sheheryar Banuri insiste sur la nécessité de bien cadrer les programmes de protection des donneurs d’alerte. Les valeurs sociétales et la sécurité sont des éléments clés, de même que l’écoute générale des employés à propos de leurs attentes au sein de l’entreprise.

 

Dans la troisième partie, les représentants des autorités de concurrence tendent à confirmer ce qui précède. Emmanuel Combe et Constance Monnier soulignent combien les programmes de compliance doivent tirer toutes les conséquences des points de divergence et de convergence entre les intérêts des actionnaires et ceux des dirigeants. Ils insistent sur l’opportunité d’exposer les dirigeants ou employés à des peines d’interdiction professionnelle, largement préférables à des peines d’emprisonnement dans l’opinion publique. Il est vrai que ces peines d’interdiction peuvent constituer une incitation aussi forte ou presque à demander un programme de clémence tant au nom de l’entreprise qu’au nom de la personne physique. Ils concluent sur l’idée qu’il serait vraisemblablement judicieux de combiner la diffusion d’une vraie culture de concurrence grâce aux programmes de compliance et une dissuasion classique par un montant d’amendes suffisamment élevé pour confisquer les profits illicites. Les représentants des autorités de concurrence du Canada, du Brésil et de Hong Kong conviennent de l’importance des plaidoyers en faveur de la concurrence (advocacy) pour donner encore plus de légitimité aux programmes de compliance.

 

Quant aux représentants des juristes d’entreprise, Dina Kallay et Kirstie Nicholson confirment l’investissement en temps et en ressources que requièrent les programmes de compliance. Néanmoins, Fabrizio di Benedetto rappelle qu’il est trop facile pour l’entreprise de se défausser sur la prétendue existence d’employés malhonnêtes. Il incombe aux dirigeants de diffuser l’exigence de conformité à l’ordre public. Ils font également valoir la nécessaire implication d’acteurs extérieurs, notamment des avocats, dans la mesure où ceux-ci sont aptes à partager les bonnes pratiques de compliance et les échecs. Samantha Mobley et Grant Murray attestent de cette complémentarité entre avocats et juristes d’entreprise. Ian Giles et Mark Daniels évoquent toutes les incitations pour donner plus de crédibilité et de force aux programmes de compliance.

 

Intégrer une véritable culture de concurrence suppose de comprendre les marges de manœuvre qui existent dans certaines coopérations nécessaires pour relever les défis de notre temps : le changement climatique, les pénuries de médicaments et de produits sanitaires (Amelia Miazad et Sergio Napolitano). Amelia Miazad considère que cela peut permettre de rompre avec ce cliché du néolibéralisme qui “colle” au droit de la concurrence. Dirk Middelschulte renchérit en indiquant que les programmes de compliance peuvent même renforcer les industries en les incitant à explorer, voire à inventer un management plus en phase avec les exigences du temps présent. Quant à Gemma Aiolfi et Cecilia Müller Torbrand, elles promeuvent le rapprochement entre la lutte contre la corruption et la défense du droit de la concurrence dans l’élaboration des programmes de compliance. Il en va de même d’Andrew McBride, Jane Shvets et Timothy McIver, qui démontrent l’interaction entre les programmes de compliance de ces deux domaines.

Catherine Prieto

 

 

 

 

THE LAW & POLITICS OF GLOBAL COMPETITION : INFLUENCE AND LEGITIMACY IN THE INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK
 TOWNLEY CHRISTOPHER, GUIDI MATTIA ET TAVARES MARIANA

 

De toute évidence, cet ouvrage doit absolument être lu par les législateurs, les régulateurs et les chercheurs. Il offre une remarquable perspective critique à un forum international qui, jusqu’alors, n’avait reçu que des satisfécits et était promu comme un modèle à suivre. Sur le plan des angles d’approche comme sur la méthode d’analyse, on ne peut que saluer la démarche des auteurs et être convaincu de la nécessité d’être plus lucide sur certains travers de l’International Competition Network (ICN).

Le premier point tend à démontrer que l’ICN est un puissant mécanisme d’influence émanant d’un petit groupe d’acteurs agissant avant tout dans leur propre intérêt, à savoir les pays les plus économiquement avancés et tout particulièrement les États-Unis et l’Union européenne. Le fait est que cette organisation, qui ne devait pas être “une institution à financer” selon les États-Unis, repose sur la mise à disposition des ressources des autorités de concurrence de ces pays économiquement les plus forts. Les conclusions à tirer sont évidentes : l’agenda, la production et les recommandations effectuées ne peuvent pas leur être défavorables, même si officiellement tous ces travaux sont orientés vers un intérêt dit “convergent”. Le deuxième point pose la question de l’évaluation de l’efficacité et de l’efficience invoquées par l’ICN. Pour une organisation qui se revendique “results-based”, il est paradoxal de ne pas avoir mis sur pied les instruments de son évaluation. Les auteurs entendent ici démontrer les limites de l’argumentation selon laquelle les travaux de l’ICN reposent sur un consensus et ne lient pas les États participant par l’intermédiaire de leur autorité de concurrence. En réalité, les pressions sont fortes sur les autorités de concurrence participant aux travaux, et à travers elles, sur les États. Quant au troisième point, il est encore plus audacieux puisqu’il remet en question certains aspects de la légitimité de l’ICN et de ses travaux. Enfin, le quatrième point invite à changer notre manière de concevoir les règles de concurrence. Les auteurs regrettent que la fonction de redistribution soit écartée par l’opinion majoritaire dans la communauté des concurrentialistes. Il est généralement convenu qu’il appartient à d’autres branches du droit de prendre en compte la redistribution. Or, selon les auteurs, les règles de concurrence doivent être “repolitisées” pour intégrer cette fonction selon les choix et le modèle propre d’un État.

 

Le projet des auteurs est d’inscrire leurs réflexions dans le projet de la troisième décennie de l’ICN, qui a été ouvert à toute suggestion. À cet effet, ils proposent une grille d’analyse très fournie avec une succession impressionnante de questions. La première série commence d’une manière assez radicale sur le maintien opportun ou non l’ICN. Un test contrefactuel est même recommandé : ICN est-il véritablement utile et que se passerait-il en son absence ? Dans le processus actuel, aboutit-on à une véritable convergence ? Quelle est la valeur de ses travaux par rapport à ceux de l’OCDE ? Sur le plan de la légitimité, on retiendra cette question fondamentale d’apprécier la qualité de la représentativité d’un État par les participants. S’agissant de l’efficacité, les questions portent sur le choix de critères quantitatifs, mais aussi qualitatifs. Quant à l’efficience, la question se pose de la duplication des efforts avec l’OCDE et la CNUCED à propos du partage des connaissances et de l’expérience, des efforts de rapprochement des pratiques et des normes. Enfin, la transparence des travaux est fortement interpellée. C’est dire combien les auteurs se sont engagés dans une analyse décapante. La suite qui sera donnée à leurs propositions méritera un examen attentif.

 

Catherine Prieto

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

COMPETITION AND ANTITRUST LAW : A VERY SHORT INTRODUCTION ARIEL EZRACHI

 

La concurrence est omniprésente dans toutes les couches de la réalité sociale et économique. Elle est synonyme non seulement de prix bas ou raisonnables, mais surtout de choix abondants en produits et services de qualité, d’innovations qui agrémentent notre vie quotidienne, d’intelligences technologiques qui rendent le travail pénible presque suranné, de croissance et de prospérité. En somme, il s’agit d’un vecteur puissant de progrès civilisationnel.

D’emblée, Ariel Ezrachi nous invite à en découvrir les innombrables prouesses difficiles à ignorer. Du téléphone intelligent en passant par l’assistant digital jusqu’à la voiture autonome. La concurrence se veut au service du consommateur. Or pour satisfaire le “consommateur-roi”, il faut en amont mettre en rivalité des offreurs désireux de s’attirer ses faveurs en échange d’une part de marché garantissant une profitabilité certaine. Cependant, ce processus de compétition qu’il faut assurer dans une économie de marché n’est pas naturel et implique des structures institutionnelles fondées sur le droit et éclairées par la théorie économique. Ce que nous propose l’auteur dans son livre Competition and Antitrust Law est une brève incursion pour découvrir la fabrique de la concurrence.

La concurrence dans tous ses états introduit ce voyage initiatique dans l’univers de la compétition économique. La puissance de la concurrence est mise en évidence. Que l’on soit en présence d’une concurrence pure et parfaite, d’un oligopole ou d’un monopole, la concurrence change d’apparat d’intensité. Ces modèles de concurrence sont explicités, faisant guise d’échiquier sur lequel se repèrent aussi bien l’expert que le simple citoyen soucieux de l’efficacité du marché et/ou de son pouvoir d’achat. Chaque modèle fait l’objet d’une analyse succincte mais pas moins minutieuse pour en saisir ses innombrables déclinaisons pratiques.

C’est bien dans un marché donné où naît et évolue la concurrence. La nature de l’offre et de la demande ainsi que le processus de formation des prix, aiguillonnent le cours de la compétition économique qui s’y opère. Les notions clés permettant de comprendre les ressorts du marché sont étudiées pour mieux comprendre les conditions dans lesquelles se cultive la concurrence. Le prix de marché, résultante d’une offre concurrentielle et d’une demande effective, nous renseigne également sur le surplus du consommateur et du producteur. Ces prémisses conceptuelles nous mènent inexorablement vers la notion de marché pertinent, son rôle déterminant dans l’analyse concurrentielle et ses limites. En tant qu’instrument de base en droit et économie de la concurrence, son efficacité technique en termes d’identification de l’intensité concurrentielle est mise en lumière au travers de l’exemple éclairant des “chaînes de substitution”.

L’auteur revient, au chapitre 3, sur la genèse du droit de la concurrence aux États-Unis et dans l’Union européenne, ses ambitions plurielles et ses variations notables durant ces dernières décennies. Cette branche du droit poursuit des objectifs communs, quel que soit le pays où il est mis en œuvre. La protection d’un processus concurrentiel libre et efficient contre les distorsions éventuelles en est la principale finalité. Bien qu’il y ait des variations selon les pays et selon les doctrines (laissez-fairisme ou interventionnisme) animant les autorités de concurrence quant à son interprétation et à son application, le droit de la concurrence tend vers un horizon indépassable qu’est le bien-être du consommateur. Il n’en reste pas moins qu’il peut lui être assigné d’autres buts économiques, politiques et sociaux comme c’est le cas dans les traités fondateurs de l’Union européenne.

Quel est le niveau optimal d’intervention sur les marchés ? Cette question a le mérite de permettre à l’auteur de mettre en exergue les débats tumultueux qui enflamment la communauté juridique et économique. La diversité des théories et des modèles économiques sous-tendant les politiques concurrentielles appelle des mesures hétérogènes ou même parfois une absence d’intervention dans l’hypothèse où des autorités de concurrence seraient animées par l’intime conviction que les marchés recèlent des forces autorégulatrices capables de juguler d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles. Ainsi la problématique du coût des erreurs, c’est-à-dire le coût d’une surintervention ou d’une sous-intervention, est mise en exergue en chapitre 4 tout en soulignant l’extrême difficulté d’atteindre le point d’équilibre afin d’éviter par des actions inutiles, voire préjudiciables, de paralyser les forces saines du marché. Par conséquent, les règles régissant le droit de la concurrence (chapitre 5) doivent être déployées avec discernement et proportionnalité.

Les autorités publiques ont-elles le monopole de la concurrence ? La réponse est clairement négative.

Les deux grandes traditions juridiques en droit de la concurrence que sont le droit nord-américain et le droit de l’Union européenne prévoient un mécanisme dual permettant de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles. Le premier correspond à ce que le jargon concurrentiel appelle le public enforcement, le régime juridique de loin le plus prépondérant, qui arme les autorités de concurrence d’une myriade de pouvoirs et d’instruments pour prévenir, détecter et lutter contre les pratiques nuisibles à l’ordre concurrentiel. Le second consacre un régime de justice corrective (private enforcement) permettant aux opérateurs économiques et aux concurrents lésés de réclamer des dommages et intérêts soit à la suite d’une condamnation définitive d’un concurrent (follow-on damages actions) ou de manière indépendante en supportant la charge de la preuve (stand-alone damages actions). En somme, ces deux régimes concourent ensemble à assurer l’effectivité des règles de concurrence en augmentant le taux de détection des actions anticoncurrentielles et a fortiori à maintenir une pression dissuasive suffisante sur les opérateurs du marché.

L’intensité concurrentielle qui caractérise les marchés pourrait parfois pousser les entreprises à se livrer à des pratiques pour s’en départir ou à tout le moins desserrer l’étau de la rivalité qui pèse sur elles. Pour ce faire, des opérateurs économiques pourraient être incités à former des cartels pour fausser le jeu de la concurrence (chapitre 7). L’auteur expose la manière dont se déclinent ses ententes, en illustre la nature protéiforme (chapitre 8) et met en relief comment elles sont de nature à siphonner le surplus des consommateurs et à altérer immanquablement les rouages de la concurrence libre. Ce n’est donc pas surprenant que les autorités de concurrence redoublent d’ingéniosité pour en perfectionner la détection et en accroître la dissuasion.

Cependant, Ariel Ezrachi n’échappe pas dans ses développements à la question de la taille des entreprises dominantes. Il rappelle que même en droit de la concurrence “la taille ne compte pas”. En d’autres termes, le droit de la concurrence ne condamne pas une entreprise ayant réussi par les mérites à atteindre une position dominante. Seul l’abus du pouvoir de marché en découlant est sanctionné. Le chapitre 9 du présent essai revient sur les catégories d’abus susceptibles d’être commis par un opérateur économique dominant tout en soulignant leur nocivité intrinsèque.

Le dernier pilier du droit de la concurrence est le contrôle des concentrations. Si en principe les fusions et acquisitions peuvent être une source d’efficience économique, de croissance externe pour les entreprises et parfois d’augmentation du bien-être des consommateurs, elles peuvent parfois constituer un moyen d’étouffer la concurrence actuelle ou potentielle sur un marché, d’où la mise en place d’un contrôle ex ante de nature prospective dont l’auteur en démontre la philosophie en s’appuyant sur des affaires emblématiques (chapitre 10).

Les économies contemporaines étant globalisées, leurs acteurs évoluent dans des marchés de plus en plus intriqués. Leurs pratiques pourraient avoir une portée internationale et engendrer d’éventuels effets anticoncurrentiels simultanément sur plusieurs marchés. Ce constat suffit pour justifier l’extension territoriale des règles de concurrence, mais également une coordination poussée entre les autorités, lesquelles sont incitées à faire converger aussi bien leurs normes que leurs pratiques respectives. Ariel Ezrachi brosse à grands traits la dimension internationale de la concurrence, ses ambitions mais aussi ses limites.

Oui, le droit de la concurrence, nous dit l’auteur, porte en lui le reflet des valeurs qu’une société voudrait voir porter au pinacle de ses lois. Ses fluctuations quant à son interprétation et à son application traduisent les enjeux qui agitent les pays dans lesquels il trouve application. À l’heure où la planète est exposée à des défis monumentaux, tels que la transition écologique et numérique ainsi que la lutte contre le réchauffement climatique, Ariel Ezrachi pose, en guise de propos conclusifs, une ultime question, appelée à occuper les esprits éclairés de nos juristes et économistes : quel rôle pourrait être assigné au droit de la concurrence dans ce monde nouveau en gestation ?

Les réponses à cette question ne manqueront pas d’arriver. Mais seront-elles à la hauteur de nos espérances collectives ?

Farouk Er-razki

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA CONCURRENCE

 EMMANUEL COMBE

 

L’ouvrage qui fait l’objet de ces quelques lignes est un pur travail de pédagogie en matière d’économie de la concurrence. Son auteur, Emmanuel Combe, professeur à la SKEMA Business School et vice-président de l’Autorité de la concurrence, est réputé pour son sens aigu de la clarté dans la transmission du savoir économique aussi bien dans ses ouvrages que dans ses multiples interventions télévisées. Dans son nouvel essai, baptisé La concurrence, il propose au lecteur de découvrir ou de redécouvrir les irisations multiples de la concurrence, mais également ses zones d’ombre, qui créent parfois des confusions légitimes dans l’esprit du consommateur et du citoyen.

De manière intuitive, l’ouvrage débute avec les fondamentaux du modèle de concurrence pure et parfaite, lequel est basé sur une série de conditions strictes telles que la libre entrée et sortie des opérateurs économiques, l’homogénéité des produits, l’atomicité du marché en cause et la transparence des informations tarifaires et non tarifaires. Un marché remplissant ces critères est un espace de compétition tel que les entreprises y opérant non seulement n’exercent aucun pouvoir de marché vis-à-vis de leurs concurrents, mais ne génèrent aucun profit à long terme. Dans cette configuration, le bien-être est à son niveau maximal. À l’inverse, dans une situation de monopole, la structure de marché est tout autre. Une entreprise agit seule sur le marché pertinent et est en mesure de fixer ses prix au-dessus du coût marginal sans craindre l’entrée de concurrents. Ainsi, l’auteur dresse dans le premier chapitre le profil économique d’un monopole puis fait son “procès”, lequel fait apparaître aussi bien ses multiples origines que les effets nocifs qu’il produit sur la structure de marché, l’innovation et le bien-être. Ensuite, l’oligopole et le duopole, les deux structures de marché les plus répandues, sont passés au crible et font l’objet d’exemples explicitant leurs critères constitutifs, mais également les gains économiques qui en rejaillissent.

La concurrence, est-elle réduite à une simple question de présence d’un grand nombre d’acteurs sur le marché ? Emmanuel Combe répond par la négative en assurant qu’il peut y avoir une concurrence féroce avec deux entreprises, voire une seule. Pour ce faire, il décline un certain nombre de théories qui se proposent de percer à jour les ressorts de l’intensité concurrentielle. À cet égard, il revient sur le célèbre modèle SCP (structure-comportement-performance) théorisé par l’école de Harvard, qui infère le degré d’intensité concurrentielle de la variation de la structure de marché (concentration des parts marché) et des comportements des opérateurs économiques (pratiques anticoncurrentielles).

Bien que cette vision soit encore étayée par des travaux empiriques récents et emporte les convictions, et ce, même jusqu’à la Federal Trade Commission avec la nomination de Lina Khan à sa tête, il existe un autre idéal, fondé cette fois-ci sur la dynamique du processus concurrentiel perçue comme un mouvement perpétuel de renouvellement des entreprises sur le marché. L’auteur démontre alors la pertinence de cette pensée avec deux théories phares, à savoir le “duopole de Bertrand” et la théorie des marchés contestables, qui pourraient à tout le moins atténuer, dans certains cas, l’aversion du lecteur envers les monopoles et les concentrations des marchés. En effet, ces derniers n’ont pas vocation à durer pourvu qu’il n’existe pas d’obstacles techniques, légaux ou de barrières à l’entrée et à la sortie pour le renouvellement des entreprises sur le marché. Ainsi, selon cette conception, “la concurrence est bien un processus par lequel plusieurs joueurs s’affrontent au départ (grand nombre) mais un seul franchit à la fin la ligne d’arrivée en premier.

Le chapitre le plus didactique est celui consacré aux effets micro- et macroéconomiques de la concurrence, d’abord parce que ses enseignements sont le plus à même d’intégrer le débat public et politique et ensuite parce que l’auteur s’ingénie à dissiper une panoplie de préjugés sur l’ouverture d’un pays ou d’un secteur économique à la concurrence sans pour autant dissimuler ses effets de bord. Mobilisant des études économiques les plus récentes, Emmanuel Combe entreprend d’exposer l’impact d’un choc de concurrence sur l’un des deux plus grands paramètres économiques, à savoir la demande (via les prix et les quantités) et l’offre (via une analyse de la réaction des entreprises en place sur le marché, du niveau de la productivité et de l’innovation). Le bilan, mis en lumière, est nettement positif en ce que la concurrence permettrait en premier lieu de stimuler l’économie à travers l’accroissement de la productivité et de l’innovation, un corollaire direct des marchés concurrentiels où les entreprises se livrent à une compétition libre et intense. En second lieu, et c’est là où réside l’attractivité pratique de la concurrence, le consommateur (final ou intermédiaire) en ressort incontestablement gagnant dans la mesure où l’ouverture à la concurrence fait augmenter les quantités produites sur le marché et fait, par conséquent, baisser les prix. Non seulement le consommateur voit croître son pouvoir d’achat, mais il est le principal bénéficiaire de la qualité et de la diversité des produits en circulation.

La concurrence, nous dit Emmanuel Combe, est une course effrénée vers l’efficience, où seules les entreprises les plus productives et innovantes ont vocation à rester sur le marché pour servir utilement le consommateur, conduisant ainsi les autres à sortir du marché après un processus d’“assainissement” (cleaning effect). Or, l’incidence directe de cette dynamique concurrentielle, au moins à court terme, est la baisse des salaires et la destruction d’emplois. L’auteur ne cherche nullement à passer sous silence ces incidences, il s’y attaque doctement en déconstruisant l’idée que ces effets soient une invincible fatalité.

La concurrence n’est néanmoins pas un fleuve tranquille sur lequel toute entreprise pourrait naviguer sans entraves. L’ouvrage identifie plusieurs obstacles grippant le processus concurrentiel, à savoir les obstacles technologiques avec le rôle prééminent des économies d’échelle et des effets de réseau dans la structure concurrentielle d’un marché, les barrières informationnelles et comportementales qui brident le choix efficace du consommateur et enfin les obstacles stratégiques des entreprises établies ou dominantes qui cherchent à étouffer le jeu concurrentiel par une série de pratiques anticoncurrentielles dont l’auteur expose dans le chapitre IV la dialectique économique et la nocivité.

Que peut faire l’État pour favoriser la concurrence ? Emmanuel Combe consacre le dernier chapitre de son livre à cette épineuse question. Il passe en revue les différents leviers immédiats que les autorités nationales pourraient actionner pour libérer la dynamique de compétition tout en reconnaissant l’environnement socio-économique dans lequel s’insère la politique de concurrence. Les tentations au repli protectionniste, très en vogue actuellement sur la scène économique internationale, font l’objet de développements avec des chiffres à l’appui, pour remettre en question ses fondements et dévoiler le véritable bilan du protectionnisme en termes d’emploi et de bien-être du consommateur. Cependant, une concurrence libre et non faussée ne peut advenir et s’ancrer dans le paysage économique d’un pays sans une intervention proactive des autorités de concurrence. Prévenir et réprimer les actions individuelles abusives (abus de position dominante) et les pratiques collectives anticoncurrentielles (ententes), surveiller la structure de marché via le contrôle des concentrations sont les principaux moyens d’action à la disposition de l’État pour prémunir ses marchés contre le pouvoir économique des entreprises établies et ainsi garantir que la concurrence soit un moteur puissant de croissance.

Le livre du professeur Emmanuel Combe nourrit une double ambition : d’abord, prodiguer au citoyen les connaissances intelligibles et nécessaires pour comprendre que la défense de ses intérêts économiques est l’objectif ultime de la politique de concurrence ; ensuite, replacer le sujet au cœur du débat politique national, européen et international, car la concurrence est non seulement un projet de société en ce qu’elle impacte tous ses acteurs, mais également un ordre économique en permanente métamorphose.

 

Farouk Er-razki